从《私募加强监管规定》看私募基金管理人刑事风险防范
导读：让私募基金行业回归“私募”和“投资”本源，一直是监管部门所希望的事情。从2013年至今，已有百余份与私募基金有关的法律法规，用于规范行业中的各种行为。随着私募行业的快速发展，也伴随着发生了一些乱象，甚至有的涉及到了刑事犯罪。本文将结合近日新发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《私募加强规定》”）来梳理一下私募领域常见的犯罪类型，以及私募基金管理人在防范刑事风险需要注意的问题。
私募基金领域常见的四种犯罪类型
纵观当下私募基金行业，有四种犯罪类型是十分常见的：
（一）以“私募基金”为幌子，实际上从事非法集资活动；
（二）突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式募集资金；
（三）未按照合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款；
（四）违反法律规定，实施内幕交易和操纵市场等犯罪行为。
上述前三类犯罪行为所触犯的罪名一般为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的不同
就主观目的而言，非法吸收公众存款罪的行为人主观上对吸收的资金不具有非法占有的目的，而集资诈骗罪的行为人主观上对聚集的资金具有非法占有的目的。
就行为方式而言，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在客观方面都具有违反国家金融管理制度，向社会不特定公众非法吸收资金的行为，但二者的区别在于行为人是否使用了诈骗的手段，使被害人向行为人交付资金。
非法吸收公众存款罪与私募基金
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，同时具备下列条件的应认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
不难看出，上述四条的每一条都违反了私募基金的合规红线。首先，根据《私募加强规定》和《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），私募基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动前，应当按照规定在基金业协会完成登记。
登记完成后，方可向特定人群以非公开的方式进行资金募集，在私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。
集资诈骗罪与私募基金
在实践中，具备下列情形可以认定为集资诈骗：
（一）集资后携带集资款潜逃的；
（二）未将集资款按约定用途使用，而是擅自挥霍、滥用，致使集资款无法返还的；
（三）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；
（四）向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50%以上的高回报率的。
根据《暂行办法》，私募基金管理人和私募基金托管人不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；不得挪用、侵占基金财产。同时，在私募基金募集过程当中，私募基金管理人、销售机构及从业人员不可以向投资者直接或间接地承诺保本保收益。
对私募基金管理人的建议
作为私募基金管理人，除了要注意行政监管方面的合规之外，还应注意自身刑事方面的合规。无论是在自身的宣传工作上，还是在寻找以及确定合格投资者的过程中，都需要管理人按规定推进工作。此外，在资金方面，更需要管理人从严管理，坚决不触碰法律的红线。
在私募基金总规模即将迈入16万亿元的时代，监管部门对于私募基金的监管无疑是日渐加强的，作为私募基金管理人以及私募行业的从业者，应该树立行业底线意识和合规意识，从自身合规与专业出发，才能有效地防范刑事风险。
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