私募观察：中基协发布私募基金不予备案的典型案例
近日，中国证券投资基金业协会发布了（以下简称“中基协”）《关于发布私募基金备案案例公示的通知》（以下简称“《案例公示》”）。《案例公示》根据私募投资基金备案中的常见问题，选取了3个案例进行公示，其目的在于进一步提升私募基金的备案效率及透明度。
行业背景
截至2021年7月底，我国共存续私募基金管理人24326家。这些私募基金管理人共管理私募基金111775只，基金总规模18.99万亿元。
在私募基金的运营合规工作中，产品备案是最基础和重要的环节。2020年，中基协发布了《私募投资基金备案须知（2019版）》和《私募投资基金备案材料清单》（以下简称“《清单》”），其目的是为了便利私募基金管理人开展基金备案申请。
此次发布的三个案例具有一定的代表性和普遍性，能够帮助私募基金管理人进行对照检查，并提前进行处置，以快速通过备案。
案例一：员工持股计划拟备案为私募基金
私募基金管理人 A 提交上市公司员工持股计划 B 备案申请，B 作为上市公司员工持股计划载体，拟以非交易过户方式受让该上市公司股票。
中基协反馈：不予备案
案例分析：
员工持股计划ESOP（Employee Stock Ownership Plans），是员工所有权的一种实现形式，是企业所有者与员工分享企业所有权和未来收益权的一种制度安排。
员工通过购买企业部分股票（或股权）而拥有企业的部分产权，并获得相应的管理权，实施员工持股计划的目的，是使员工成为公司的股东。员工持股计划的作用主要有为企业民主管理奠定基础、增加员工收入，同时为企业留住人才。
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《管理办法》”），私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，且私募基金应向合格投资者募集。
显然，员工持股计划与私募基金属于截然不同的两种事务，且持股员工也不一定可以满足《管理办法》对合格投资者的要求。因此，中基协不予备案。
案例二：一般有限合伙企业改造后拟备案为私募基金
合伙企业 A 于 2018 年成立，成立后作为一般实体企业运营并对外进行投资，未以私募基金形式运作。近期，由于合伙企业 A 投资的项目即将上市，为享受私募基金相关股东减持优惠政策，合伙企业 A 将原有普通合伙人变更为私募基金管理人 B，并重新签署合伙协议以补充基金合同必备要素，同时补充签署私募基金募集监督协议、风险揭示书、风险调查问卷等材料后，提交备案申请。
中基协反馈：不予备案
案例分析：
根据《管理办法》以及私募基金相关的法律法规，私募基金应当按照基金运作模式开展经营活动，在募集时对合格投资者以非公开的方式进行募集推介。私募基金在投资管理期需要按照事先约定的流程及投资领域进行对外投资，同时需要对投资项目进行跟踪和管理，并做好投资者信息披露工作。
如案例所述，合伙企业A自成立后，一直作为一般实体企业运营并对外进行投资，未以基金的形式进行运作，这与私募基金相关法律法规的要求明显相悖。因此，不予备案。
案例三：私募基金管理人员工跟投平台拟备案为私募基金
私募基金管理人 A 提交合伙企业 B 备案申请，该合伙企业投资者只有 2 名私募基金管理人员工，未对外募集资金，是私募基金管理人为其高管人员专设的投资平台，为享受私募基金在地方税收优惠政策，提交备案申请。
中基协反馈：不予备案
案例分析：
如案例所述，合伙企业B并未对外进行募集资金，其投资者仅为私募基金管理人A的高级管理人员。案例中合伙企业B虽然从组织形式上看符合《管理办法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关法律法规的规定，但是经过协会审核该合伙企业组成人员后，发现其仅是一个员工跟投平台，没有任何的外部募集行为和外部投资者，这种形式属于协会不予备案的情形。
我们的观察
2020年2月7日起，中基协对持续合规运行、信用状况良好的私募基金管理人，试行采取“分道制+抽查制”方式办理私募基金产品备案。其目的就是为了提高备案私募基金的备案效率，引导管理人更加重视专业诚信经营与信用积累。
通过此次公布的案例，我们可以了解到在目前备案中常见的以及有代表性的问题，更好地理解现行备案要求。
在此，我们建议广大私募基金管理人在依据现行法律法规准备产品备案的同时，结合此次发布的案例，在备案提交前进行自我审查，从而改正问题，快速通过备案。对此，我们将保持关注。
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