太古观察：一致行动人协议（二）
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导读
一致行动人协议的现状
目前我国正式的有关一致行动人的规定体现在《上市公司收购管理办法》（以下简称《收购管理办法》）中，该办法第83条规定：本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。
一致行动人协议分为两种。一种是：“小股东会”形式，即作为一致行动人的各股东，对某一议题提前确认统一意见。另一种是：以某一股东的意思为准，股东会表决时，其他股东与其保持一致。但仅仅这两种协议，却存在诸多问题。
如为了上市或重组目的，应监管部门或律师要求草率签署。为了谋取不正当利益而恶意隐瞒。甚至有些是因知识欠缺而忘记披露等等，各种问题层出不穷。
但目前学理上一致行动人协议又处在一个比较尴尬的地位，“委托关系”“表决权拘束协议”“承诺”各个理论都有支持者，但各学说却都没能有效的解决上述问题。
一致行动人协议涉诉典型案例
1、未披露一致行动人协议的案件
上海兴盛实业发展（集团）有限公司诉王斌忠证券欺诈责任纠纷一案一审民事判决书
案情：2013年7月至11月，王斌忠通过其实际控制的他人证券账户（以下简称账户组），持续不断买卖新梅公司公开发行的股票。该账户组于2013年10月23日合计持有新梅公司股票首次超过5%以及在2013年11月1日合计持有新梅公司股票达10.02%时，均未按照《中华人民共和国证券法》第八十六条规定对超比例持股情况及时向国务院证券监督管理机构和证券交易所作出书面报告、通知新梅公司并予以公告。2014年6月9日王斌忠才首次通知新梅公司，其已与其他股东签署了《一致行动人协议》，合计持有新梅公司全部已发行股份的14.23%。
原告诉请：
一、自账户组持有新梅公司股票首次达到5%之日起，各被告购买新梅公司股票的交易行为无效；
二、依法强制各被告抛售2013年10月23日当日及后续购买并持有的新梅公司已发行股票（即超出5%部分），所得收益赔偿给新梅公司；
三、各被告对上述第二项赔偿责任互负连带责任；
四、各被告在持有新梅公司股票期间，均不得享有股东权利，包括但不限于表决权（提案权和投票权）等各项权利或权能；
五、自行政处罚决定书生效之日起，各被告不得以集合竞价和连续竞价以外的任何方式处分其持有的新梅公司的股票。
判决：驳回原告全部诉请。
判决论述：
1. 违反大额持股信息披露义务购买上市公司股票的行为并不属于我国证券法应确认交易行为无效的法定情形，故对被告持股的合法性本院予以确认。
2.对于因违反信息披露义务，侵害了投资者的知情权及交易选择权的责任主体，其应对遭受损失的投资者承担民事侵权损害赔偿责任，但本案中原告未主张自身财产权益遭受损害，故为支持。
小结：与本案相似的刘剑秋与深圳长城汇理资产管理有限公司与公司有关的纠纷中，也出现了类似情形。这两个案件原告方均是提出了持有股权无效的主张。但法院的态度是相对统一的。一方面违规购买上市公司股票的行为并不属于我国证券法应确认交易行为无效的情形。另一方面我国法律只规定股东享有民事赔偿索赔权，但无权要求限制其他股东行使股东权利。而相应案件中原告均未主张财产损失，故针对违反未披露一致行动人协议的民事补偿标准仍需权威判决认定。
2、协议一方违反一致行动人协议的案件
穆乐民、宋飚等与冯汝章合同纠纷一审民事判决书（2018浙0106民初3961号）
案情：2010年6月，原告穆乐民及被告共同出资设立杭州维瑞康投资管理有限公司。2014年12月8日，两原告与被告成为艾博管理股东。2015年1月，原告穆乐民及被告将杭州维瑞康投资管理有限公司股权转让给艾博管理。2015年1月15日，两原告与被告签订了《一致行动人协议》，约定：“三方作为艾博管理的自然人股东且通过艾博管理间接持有杭州维瑞康投资管理有限公司股权，承诺，在作为公司的股东行使提案权或在股东大会上行使股东表决权时，均采取相同意思表示，均按照公司一致行动人会议的决议行使相关提案权、表决权。当各方不能达成一致意见时，以所有股东所持表决权三分之二同意票意见为准；协议有效期为自本协议生效之日起，在公司存续内均有效。任何一方股东违反本协议的规定，应赔偿另一方因此遭受的损失”2015年9月18日，杭州维瑞康投资管理有限公司变更为艾博健康。2016年2月2日，艾博健康取得全国股转公司《同意挂牌函》，并于2016年4月8日起正式挂牌新三板（证券代码：836105）。2018年3月19日，艾博健康召开2018年第一次临时股东大会，审议《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的议案》，被告投票同意该议案，两原告不同意该议案，最终该议案获得半数以上股东同意，获得通过。艾博健康于2018年3月29日向全国中小企业股份转让系统有限责任公司报送了终止挂牌申请材料。两原告随后向全国中小企业股份转让系统有限责任公司举报，2018年5月28日，被告向两原告发送“解除函”，通知两原告解除2015年1月15日签署的《一致行动人协议》。
原告诉请：被告继续履行《一致行动人协议》并赔礼道歉。
判决：驳回原告诉讼请求。
判决论述：双方签署的《一致行动人协议》具有约束力，但对一致行动，应建立在全体协议签署人协商一致的意见的基础上，在协商达不成一致意见，应当允许协议签署人表达个人意愿，而非强迫。“一致行动人”不能一致行动，协议就失去应有的价值。综上，原告诉请在法律上或者事实上不能履行，也不适用强制履行。
3、强行按照一致行动人协议计票的案件
张国庆、周正康与江西华电电力有限责任公司公司决议撤销纠纷案
两原告均系被告股东，其中第一原告持有被告股权比例 21.388889%，为被告第二大股东。被告于2015年12月10日召开了股东会会议，就“关于解救公司经营危机的建议方案”、“关于公司增资扩股纠纷案判决结果通报及增效扩股决议执行的议案”等进行了投票表决，在赞成票实际只有56.770611%显然未达到《公司法》“必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”的法定要求的前提下，强行将第一原告的反对票统计为赞成票并形成：华电股东会股字〔2015〕第〔7〕号《股东会决议》。上述股东会决议的形成显属非法，依法应予撤销。两原告为维护自身的合法权益，特向法院起诉，
原告诉请：依法判决撤销被告股东会2015年12月10日作出的编号：华电股东会股字〔2015〕第〔7〕号《股东会决议》。
判决：驳回原告诉讼请求。
判决论述：原告在协议中均自愿承诺和保证在被告股份上市之前，原告所持股份之投票与大股东胡达保持一致。该条款的目的是确保双方行动的合意性，其重复出现在两份协议中，恰恰体现了上述条款系双方平等、自愿协调后作出的安排，作为完全民事行为能力人，协议双方均应能预料该条款生效后所产生的后果。原告投反对票系对其自身作出承诺的违反，被告股东大会将告所投反对票统计为同意票符合当时约定，是对协议的执行。
一致行动协议签署的注意事项
从上面的案例可以看出一致行动人协议必须要在起草时考虑好运行和解决机制。尽管监管部门未做要求，但如下内容必不可少。
1.期限。协议中对保持一致行动的期限作出约定，否则长久的放弃表决权会对股东权利造成极大损害。
2.所涉事项。在协议中对一致行动人应在哪些事项的表决上保持一致作出约定。
3.违反时规则。明确如违反一致行动人，公司是否有权直接将该票作为废票处理或无需经过投票直接将票数计入其他一致行动人的投票中。
4. 违约责任。如违反协议需要承担何种赔偿责任。
如果这些问题无法明确，一方面会使股东承担长期无法行驶表决权的风险。另一方面会导致一致行动人协议不具有约束力，成为一纸空文。
写在最后——我的一点看法
在笔者看来理论和实务中对一致行动人协议存在争论的原因是：对股东权利的权利边界无法定性导致的。
如果不得解除协议，股东在签订一致行动协议之时就已放弃了自己的表决权，放弃股权中最为核心的表决权（如果协议约定不明甚至会导致永久丧失），这样有会限制股东的投资热情。
如果可以解除协议，不但会损害合同相对方权利，而且对于公众公司，更会损害广大投资者权益。
目前支持解除协议的判决主要依据有合同法九十七条法定解除（[2016]粤0605民初14824号判决书）及合同法第一百一十一条无法继续履行（[2018]浙0106民初3961号）。
我认为对合同的解除应当做限缩解释，任何事项都会导致信任基础的丧失，都可能出现无法继续履行的情形，在我国违约责任“以补偿为主，惩罚为辅”的原则下，如不严格限制合同的解除，合同严守也就成了一纸空谈。回到一致行动人协议，上市公司的人合性要求已然很低，严格遵守一致行动人协议，并不会导致公司的灭亡。而且还会符合广大投资者的预期。
虽然目前关于上市公司诉讼还主要关注于争夺控制权层面，但随着市场的不断规范，投资人法律意识不但增强，诉权的不断开放（上市公司股权欺诈案件无需行政处罚前置），一致行动人协议违反披露、是否可以解除和解除后的法律效果问题，亟需进行规范。
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