太古观察：依法登记的 私募基金管理人也可能构成非法集资犯罪？
截至2021年10月底，我国共存续私募基金管理人24,569家，私募基金管理规模19.69万亿元。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《管理办法》”），私募基金管理人应依据中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）的要求进行登记和产品备案。
根据《管理办法》规定，各类私募基金管理人应当根据中基协的规定向中基协申请登记，并在私募基金募集完毕时，办理基金备案手续。但是值得注意的是，即便私募基金管理人依法在中基协登记备案后所实施的募资行为仍可能构成非法集资犯罪。
《刑法》中涉及非法集资犯罪的罪名
结合司法实践，与私募基金募资行为最为相关的犯罪类型就是非法集资犯罪，非法集资犯罪是指一类犯罪而并非一个独立的罪名，在我国《刑法》中，涉及非法集资犯罪的罪名共计7个，分别是：
- 第160条，欺诈发行股票、债券罪
- 第174条第1款，擅自设立金融机构罪
- 第176条，非法吸收公众存款罪
- 第179条，擅自发行股票、公司、企业债券罪
- 第192条，集资诈骗罪
- 第224条，组织、领导传销活动罪
- 第225条，非法经营罪
在司法实践中，应结合案件的具体犯罪事实，确定对非法集资行为人适用的罪名和刑罚。
判断私募基金行为是否构成非法集资的主要因素
募集行为是否违反国家相关法律规定？
募集行为是否违反国家相关法律规定是判断私募基金行为是否属于非法集资的重要依据。当前我国与私募基金有关的法律法规和规范性文件主要有《证券法》《证券投资基金法》《管理办法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等。
其中，《证券法》《证券投资基金法》属于法律，这些法律中对私募基金的规定较为原则，实践中判断私募基金行为是否合规的主要依据是《管理办法》，而该办法由证监会颁布，属于部门规章。
根据“两高一部”2019年1月发布的《非法集资案件意见》中关于非法集资“非法性”认定依据问题的内容，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。因此，是可以参照《管理办法》中关于募集主体资格、募集方式、募集对象、募集资金来源等的规定，来判断私募行为是否具有“非法性”。
募集对象是否为合格投资者
私募基金的募集对象是否为合格投资者，也是私募行为与非法集资犯罪的重要区别之一。就私募基金投资本身而言，其募集对象需要具有一定的投资经验和风险预判、承受能力。因此，《管理办法》第三章对合格投资者做了明确且详细的规定。
如果私募基金向非合格投资者募集资金，那么其就违反了《管理办法》，可能构成非法集资犯罪。
采取何种宣传方式，以及是否存在利诱？
根据《管理办法》第四章，私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介，不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
在大多非法集资的案例中，普遍存在募集方向投资者承诺高额年化收益并保障投资本金安全的情况，这显然与现行法律法规的相关要求不符。
我们的观察
综上，判断私募基金管理人的募资行为是否属于非法集资，关键在于行为人的募资行为是否违反国家金融管理法律规定，以及行为人是否公开向不特定对象募集资金并承诺保本付息。
根据《管理办法》，中基协为私募基金管理人和私募基金办理登记备案并不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。广大投资者还是应该在投资前仔细了解拟投项目及该领域的相关法律法规，不要轻易被“高额收益”和“保本保息”等字眼迷惑，从而避免自己财产的损失。
对于私募基金管理人而言，对自身合规工作的重视应始终贯穿基金运营的每一个阶段。如果想以侥幸的心理赚取违法收益，也必将受到法律的严惩。
律所地址
邮箱地址
联系电话
