PE法智：避税天堂即将消失？ 浅析开曼经济实质法案
导读
2019年1月1日，开曼发布的《国际税务合作（经济实质）法》（The International Tax Co-operation(Economic Substance)Law,2018），《经济实质法》”）正式生效，随后又于2019年2月通过了与该法案配套的《属地活动的经济实质指引》（Economic Substance For Geographically Mobile Activities Guidance(Version 1.0)）。上述规定的出台迅速引发了各界对“避税天堂”崩坍的担忧，也引起了国内私募行业的广泛关注。
近年来，开曼群岛（Cayman Islands）一直是享誉全球的离岸金融中心与“避税天堂”，是全球离岸基金的重要聚集地，不少大陆机构在海外设立私募基金时都将开曼作为首选注册地。
△开曼群岛区位图
2017年11月，欧盟发布了《税务目的下欧盟非合作司法管辖区列表》（俗称“黑名单”），几个传统的“避税天堂”包括开曼、BVI、泽西岛等，因被认为“协助设立以转移利润为目的、不反映真实经济实质活动的离岸架构”，妥妥地被欧盟拉入了“灰名单”。为了消除欧盟的质疑，摆脱被列入“黑名单”的风险，开曼等地随后便拉开了经济实质立法的序幕。
2019年1月1日，开曼发布的《国际税务合作（经济实质）法》（The International Tax Co-operation(Economic Substance)Law,2018，以下简称“《经济实质法》”）正式生效，随后又于2019年2月通过了与该法案配套的《属地活动的经济实质指引》（Economic Substance For Geographically Mobile Activities Guidance(Version 1.0)，以下简称“指引”）。上述规定的出台迅速引发了各界对“避税天堂”崩坍的担忧，也引起了国内私募行业的广泛关注。
从上述《经济实质法》的内容来看，其核心在于要求在开曼注册的从事“相关活动”的“相关实体”应当通过 “经济实质测试”（the economic substance test），本文将从该规定的主要内容、适用范围及对私募基金的影响等方面进行简要分析。
△属地活动的经济实质指引
一 相关实体的定义
根据开曼《经济实质法》的规定，“相关实体”是指：
1. 公司（不含本土公司），包括按照《公司法》（修订）注册的公司，或按照《有限责任公司法》（修订）注册的有限责任公司（即LLC）。
2. 有限合伙企业，即按照《有限合伙法》（2017）注册的有限合伙企业。
3. 在域外设立但根据《公司法》（修订）登记的公司，此处不包含投资基金及任何投资基金直接/间接投资的实体或开曼以外的税务居民实体。
从上述规定来看，《经济实质法》已明确将投资基金及投资基金所投资、的载体（即SPV，但有实际经营业务的项目公司除外）排除在适用范围之外，且大陆机构在开曼设立的多为私募股权投资基金，采取的组织形式通常为 “豁免有限合伙企业” (Exempted Limited Partnership，“ELP”)，系依据《豁免有限合伙法》(Exempted Limited Partnership Law) 设立，与《经济实质法》所述的有限合伙企业也有所区别。因此，PE法智认为，以ELP形式设立的私募股权投资基金暂不属于《经济实质法》所述的“相关实体”。
二“相关活动“的范围
对于私募基金的普通合伙人（GP）、管理人，若组织形式为公司的（不含本土公司），就不能直接认为不属于《经济实质法》所规定的“相关实体”，而需进一步考虑该等主体是否从事《经济实质法》及其指引所述的“相关活动”。
《经济实质法》指引中共列出了九项“相关活动”， 分别为：
（1）银行业务（Banking business）
（2）分销及服务中心业务（Distribution and service centre business）
（3）融资及租赁业务（Finance and leasing business）
（4）基金管理业务（Fund management business）
（5）总部业务（Headquarters business）
（6）控股业务（Holding company business）
（7）保险业务（Insurance business）
（8）知识产权业务（Intellectual property holding business）
（9）航运业务（Shipping business）
以上活动中,与基金相关的主要为基金管理业务和控股业务。
根据《经济实质法》的规定，基金管理业务指向的是“持牌（licensed)”实体，从字面来看，应是指在开曼开展“证券投资交易”业务并已取得开曼金融管理局（CIMA）颁发牌照的主体。而实务中，在开曼设立私募股权投资基金的普通合伙人、管理人一般是依据“豁免人士”（Excluded Persons）规则申请登记为“豁免人士”，并未取得牌照，应暂不属于《经济实质法》所指的基金管理业务活动的实体。
就控股业务而言，如私募股权基金的普通合伙人、管理人的组织形式为公司，将有可能被认定为从事控股业务，从而需遵守《经济实质法》的规定。
三 经济实质测试
根据《经济实质法》的规定，在开曼注册的从事“相关活动”的“相关实体”应当通过 “经济实质测试”，具体要求为：
1. 在开曼群岛从事核心创收活动；
2. 相关活动在开曼群岛受到适当方式的指导和管理；
3. 应考虑来源于开曼群岛的相关收入，包括：
（1）在开曼群岛产生足够金额的经营开支；
（2）在开曼群岛拥有足够的实体存在（包括维持经营地点或工厂、不动产和设备）；
（3）在开曼群岛有足够数量，且具备适当专业资历的全职员工或其他人员。
另对于从事纯控股业务的实体，经济实质测试的要求有所降低，该等实体只需遵守《公司法》规定的义务，并在开曼有足够的员工和办公场所开展持股业务或股权管理业务即可。对于被动持股的纯控股实体，还可通过注册办事处服务提供商来满足经济实质要求。有可能被认定为从事控股业务的私募基金普通合伙人、管理人应对后续相关操作细则予以持续关注。
四 申报要求及期限
对于2019年1月1日前已存在的从事相关活动的相关实体，需在2019年7月1日前满足经济实质要求。
对于2019年1月1日后设立的相关实体，需自从事相关活动之日起就满足经济实质的要求。
自2020年起，相关实体须每年向开曼管税务部门（TIA）申报是否正在从事相关活动，以及与相关活动有关的全部或部分收入是否应在开曼以外的其他司法辖区纳税（若是，还需提交适当的证据予以证明）。从事相关活动的相关实体应满足经济实质测试要求，且应于每个财务年度结束之日起12个月内向开曼税务部门提交情况报告，陈述包括但不限于收入、支出、资产、管理层、雇员等内容。若相关活动涉及高风险知识产权业务的，税务部门还有权要求相关实体提供更多信息。
五相关处罚
若相关实体不满足经济实质测试要求，开曼税务部门将对其发出通知并处以罚款，第一次的罚款金额为1万开曼群岛元（约12,200美元,并需在通知签发之日起28日内支付），若后续财务年度仍不满足经济实质测试要求的，罚金将增至10万开曼岛元（约122,000美元）。如持续两年不满足经济实质测试的，相关实体还可能被法院下令注销。
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