太古观点：适当性义务视角下商业银行的合规指南
近年来，各类资管产品兑付危机高发，众多投资者因为参与高风险投资而与商业银行之间产生了大量民事纠纷，虽然此前我国各级立法机构为保护投资者利益，已经在几年间频繁出台了一系列监管规则，【1】但因商业银行违背适当性义务引发的案件数量快速增长，而与此相关的现行法律规范却远远不足。
一、新规加重了商业银行的监管风险
鉴于P2P网络借贷平台频频“暴雷”的现状，2019年监管部门转变监管思路，积极引导P2P网络借贷平台转型为网络小贷公司、助贷机构或资产管理公司。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。遵循这一监管模式，法院将来或可直接使用适当性义务规范来处理与P2P网络借贷平台相关的权益保护纠纷案件。【2】
为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。于是2019年11月8日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》），便成为了最近的一个热门话题。它重点围绕金融产品销售中发行人、销售者以及服务提供者（以下统称“卖方机构”）应承担的投资者适当性义务，对适当性义务的概念界定、法律适用规则、举证责任、赔偿标准等提出了具体要求。【3】一方面将责任主体范围由金融产品销售机构扩大到产品发行人、金融服务提供者，要求其对违反适当性义务的行为承担损害赔偿责任；另一方面细化适当性义务的评判标准，对于卖方机构是否尽责的认定采取了“履行告知义务与尽职调查义务”的双重标准，因此还被业内人士称为“最严金融销售规定”。【4】
比如“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。”和“卖方机构未尽适当性义务，……金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。” 两条，就足以把卖方机构和管理人绑在一起，陷入大量理财纠纷的泥沼，还可能承担赔偿投资者全部本金损失的风险。
二、如何以史为鉴履行好适当性义务
在《纪要》的严格要求下，卖方机构该如何履行好“了解客户、了解产品、适当销售”的“适当性义务”？履行程度须达到何种标准才视为义务已经履行？当投资者主张其未能履行义务时又从何种角度进行抗辩？这些问题已经引起业内的广泛关注和探讨。
我们于2020年4月1日通过北大法宝案例数据库，以“适当性义务”作为关键词进行案件检索 ，检索情况如下：
根据检索结果可以看出，有关“适当性义务”的案件数量（包括一审、二审等）以2019年居多，而且经过筛查，上述案件基本属于自然人作为原告起诉商业银行。我们认为这与2018年、2019年金融市场频繁“暴雷”、金融监管趋严以及金融投资者维权意识提高等因素有关。此类案件数量可能会呈上升趋势，面对新形势下更大的法律风险，商业银行应当以史为鉴做好合规工作。
案例一：(2018)京01民终8761号案，商业银行全责
北京一中院认为：“对于王翔的风险评估，应当以最终结果为准，而不能仅以王翔在风险评估问卷中对某一道题的回答作为评价其风险承受能力的依据。建行恩济支行向王翔主动推介了‘风险较大’的‘经评估不适宜购买’的理财产品，该基金与王翔在风险评估问卷中表明的投资目的、投资态度等风险偏好明显不符，应属于不适宜王翔购买的理财产品。同时，建行恩济支行也没有按照金融监管的要求妥善保管相关记录，证明是王翔书面主动要求了解和购买该产品。据此可以认定，建行恩济支行主动向王翔推介该基金，存在重大过错”。【5】
太古点评：商业银行在销售时应当主动了解客户，包括其个人信息、财务状况、投资目标、风险偏好等，将适当的产品或服务销售或提供给合适的投资者。通常，商业银行在销售理财产品前都会对投资者进行风险测评，并以整套测评题目的总得分作为判定投资者风险承受能力的依据，而本案中法院却仅凭测评中的某一题便认定建行恩济支行推介了不适合王翔的高风险产品，因此建议商业银行吸取教训，合理设置风险测评结论与个别题目的权重，从而避免此类风险。
案例二：(2017)苏01民终10111号案，商业银行全责
南京中院认为：“工行新街口支行未能提供现场录音录像等可以反映交易情形的资料，不能表明其在李信德购买案涉基金过程中以李信德能够充分了解的方式履行了特定风险揭示义务，也未能提供顾问服务的记录，证明李信德系完全自主选择购买与自身风险等级不匹配的案涉基金。因此，本院认定工行新街口支行未尽适当性义务，以致李信德实际购买了与其风险等级不匹配的产品，此过错与李信德所受损失之间具有因果关系，应对此承担相应的赔偿责任”。【6】
太古点评：根据《证券期货投资者适当性管理办法》规定：“经营机构应当按照相关规定妥善保存其履行适当性义务的相关信息资料，防止泄露或者被不当利用，接受中国证监会及其派出机构和自律组织的检查。对匹配方案、告知警示资料、录音录像资料、自查报告等的保存期限不得少于20年”，【7】另外《纪要》也表明：“仅以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经尽了提示说明义务的, 人民法院不予支持。”【8】因此，当前通用的以投资者书面确认而免责的方式可能面临失灵。销售机构是否对客户进行了充分的了解、是否履行了告知、警示义务，需要商业银行将履职过程全面留痕，以便争议发生时还原销售过程，降低举证不能的风险。
案例三：(2019)京02民终15312号案，商业银行担责百分之三十
北京二中院认为：“王会兰向龙潭支行提供了本人户口本及工资账户、家人的残疾人证、医院诊断证明及账户情况，足以证明其收入不属于较高于本市平均工资的水平，且其与家庭成员的账户无经常性大额支出，此前也未从事高风险投资理财，加上家庭成员中还有子女身患残疾，故其明显属于普通投资者而非专业投资者”，【9】 因此通过调解书推翻一审商业银行无责的判决。
太古点评：本案表明了司法机关在判断投资者风险承受能力时，认为投资者的家庭成员情况、家庭消费情况亦应纳入考量。虽然我国监管法规仅规定商业银行有义务了解投资者本人信息【10】， 并没有将审查范围扩展到投资者家庭成员，因此商业银行无须主动了解。但由于本案中王会兰主动提供了家庭信息，所以商业银行应当将之纳入测评投资者风险承受能力的范畴。
我们的观察
此次《纪要》虽然明确了责任主体为卖方机构，规定了卖方机构的范围并细化其尽责标准，为卖方机构日后的行为模式提供了范本，也解决了部分的法院审理难题。但是根据其关于免责事由的规定：“因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持”。【11】
【注】：
【1】比如《中华人民共和国证券法》第八十八条和第一百九十八条；《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条；《证券公司监督管理条例》第二十九条；《证券期货投资者适当性管理办法》第三条；《深交所创业板市场投资者适当性管理实施办法》第二条；《中国人民银行金融消费权益保护实施办法》第十一条；《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条；《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》第一条。
【2】严书：《论金融消费领域卖方机构适当性义务——兼评〈第九次全国法院民商事审判工作会议纪要〉第七十二条》，载《南方金融》2020年第3期（总第523期）第83页。
【3】《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十二~七十八条。
【4】严书：《论金融消费领域卖方机构适当性义务——兼评〈第九次全国法院民商事审判工作会议纪要〉第七十二条》，载《南方金融》2020年第3期（总第523期）第84页。
【5】中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷案(2018)京01民终8761号。
【6】李信德与中国工商银行股份有限公司南京新街口支行财产损害赔偿纠纷案(2017)苏01民终10111号。
【7】《证券期货投资者适当性管理办法》第三十二条。
【8】《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十六条。
【9】王会兰与中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行财产损害赔偿纠纷案(2019)京02民终15312号。
【10】比如《证券公司监督管理条例》第二十九条规定：“证券公司从事证券资产管理业务、融资融券业务，销售证券类金融产品，应当按照规定程序，了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好，并以书面和电子方式予以记载、保存。”
【11】《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十八条。
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