太古观察：关于TikTok起诉美国政府可行性的简要分析
导读：2020年8月6日，美国总统特朗普签署行政命令，阻止TikTok与美国公司交易，将TikTok和它的母公司字节跳动再次推上风口浪尖。8月7日，字节跳动发表声明称“如果美国政府不能给予我们公正 的对待，我们将诉诸美国法院”。美国国家公共电台(National Public Radio)援引一名“直接参与即将到来的诉讼但未获授权代表TikTok发言的消息人士”的话称，TikTok最早将于8月11日提起联邦诉讼。该消息人士表示，这份文件将提交给南加州的美国地方法院。南加州是TikTok美国业务总部所在地。
美国对TikTok的封禁来势汹汹，TikTok如果不想任人鱼肉，只能进行反击。特朗普的行政命令，引用了《国际紧急经济权力法》（《美国法典》第50篇第1701条及以后各条）、《国家紧急状态法》（《美国法典》第50篇第1601条及以后各条）和《美国法典》第3篇第301条作为法律依据。
一．美国政府是适格主体吗？
根据美国的《联邦行政程序法》，行政机关制定立法性规则需要遵循一定的法定程序，包括正式听证程序和和通告评论程序。在该法对于“行政机关”的定义中，即没有明确包含，也没有明确排除总统。一系列判例认为，总统不是该法所称的“行政机关”。因此，行政命令的制定也不需要履行通告、听证、公共评论等环节[1]。目前在美国，对行政令的限制方式主要有两种，一是司法审查，二是国会。对本案而言，利用国会限制行政令的可能性微乎其微。
如果美国总统不属于“行政机关”，而美国政府属于“行政机关”，那美国总统发布行政命令就不属于美国政府所作出的行政行为，即使行为本身违反《联邦行政程序法》，但因主体也就是总统本身不受约束，就很难针对行政命令的程序违法性起诉。况且，该行政命令不是由美国政府作出的，TikTok只能申请法院对总统的行政令进行司法审查，但在行政令真正实施前，TikTok不能起诉美国政府。只有当行政令实施，美国政府开始封TikTok，TikTok才能有起诉美国政府的资格。
二．TikTok起诉的时机影响了诉讼主体和法律依据的选择
如上所述，在行政令实施前还是实施后起诉影响了TikTok对诉讼主体的选择。行政令实施前，TikTok只能申请对行政令进行司法审查。迄今为止，总统的行政令被推翻只出现过两次，分别为1952年杜鲁门总统的第10340号行政命令和1995年克林顿总统的第12954号令，前者为扬斯敦案，后者为赖希案，两案分别是因为行政令违反了宪法或法律被推翻。通过上述判例可以看出，总统颁布的行政令只能因为违反了美国宪法或法律才可能被推翻。特朗普本次颁布的行政令援引了《国际紧急经济权力法》（《美国法典》第50篇第1701条及以后各条）、《国家紧急状态法》（《美国法典》第50篇第1601条及以后各条）和《美国法典》第3篇第301条。TikTok如果申请对行政令进行司法审查，一种方式是可以否定行政令依据上述法律颁布的合法性，也就是否决行政令的制定依据。另外的方式就是否决行政令本身，行政令的内容违反了美国宪法或法律的规定。
行政令实施后，TikTok才有资格把美国政府告上法庭。TikTok起诉的法律依据就是否决行政令本身的法律依据，美国政府实施行政令的行为违反了美国宪法或法律的规定。
三．TikTok起诉的法律依据
根据上面的分析，一方面，TikTok可以主张并举证未危害美国安全，否定行政令的制定依据，请求法院对行政令司法审查的法律依据可以为《国际紧急经济权力法》（《美国法典》第50篇第1701条及以后各条）、《国家紧急状态法》（《美国法典》第50篇第1601条及以后各条）和《美国法典》第3篇第301条（总统职能）。可以看出，TikTok运作的空间在于《国际紧急经济权力法》和《国家紧急状态法》。
关于《国际紧急经济权力法》，此法令赋予总统广泛权力，在国家宣布进入紧急状态后，可以限制美国企业甚至整个经济产业的国际商业活动。根据该法，国家处于“不寻常且有极其严重威胁”的情况时才能使用，但法案并未针对“不寻常且有极其严重威胁”作出明确定义，这也是TikTok的转圜空间，向法院举证其并未导致美国“不寻常且有极其严重威胁”。
《国际紧急状态经济权力法》是《国家紧急状态法》中一个条款的细则。《国家紧急状态法》赋予了美国总统大量的权力，对威胁国家安全的行为采取行动。和上面的处理方法相似，需要举证TikTok没有实施违反国家安全的行为。
另一方面，TikTok可以主张行政令内容的违法性。美国宪法第一修正案规定，国会不得制定侵犯公民言论自由的法律。美国宪法第五修正案对公民财产权进行了保护。公民的言论自由和财产权是美国宪法保护的基本权利，TikTok可以主张行政令的内容违反了美国宪法的相关规定。
我们的观察
可以看出，TikTok可以否定行政令的制定依据，或者否定行政令本身的合法性；即可以在行政令实施前申请司法审查，也可以在禁令实施后起诉美国政府。如何选择合适起诉的时机和起诉主体，需要TikTok慎重考虑，但无论如何选择，起诉之路都将十分艰难。幸运的是，毕竟还有机会。
参考文献：[1]贾圣真，总统立法——美国总统的“行政命令”初探[J].行政法学研究,2016(06):129-139.
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