太古观察：聚焦《外商投资法实施条例》（征求意见稿）
11月1日，中华人民共和国司法部联合商务部、发改委起草的《外商投资法实施条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）公布，征求意见稿共5章45条，就外商投资的基本问题、投资促进、投资保护、投资管理、现有外商投资企业组织形式等的过渡期安排、港澳台投资的法律适用等六方面内容作了规定。
《征求意见稿》的作用
《征求意见稿》是外商投资法的配套行政法规，征求意见稿起草牢牢把握这一立法定位，适应推动形成全面开放新格局的实际需要，严格贯彻落实外商投资法的立法原则和宗旨，在外商投资法的框架内，明确和细化法律的有关规定、增强制度的可操作性，保障外商投资法有效实施，为进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理提供更为有力的制度保障和支撑。
明确中国的自然人可以是中外合资企业的中方投资者
根据《征求意见稿》第三条，外国投资者依法可以单独或者与包括中国的自然人在内的其他投资者共同在中国境内投资。自《外商投资法》发布以来，社会各界对中国的自然人是否可以成为新设中外合资企业的股东一直存在争论。本条一出，明确了中国的自然人可以是中外合资企业的中方投资者。
对外商投资的促进与保护
根据《征求意见稿》第十条，与外商投资有关的规范性文件应当通过政府公报、政府网站等依法及时予以公布，未经公布的不得作为实施外商投资管理的依据。
根据《征求意见稿》第十六条，除外商投资企业公开标准的技术要求高于强制性标准的相关技术要求外，政府有关部门不得对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求，不得强制或者变相强制外商投资企业适用推荐性标准或者团体标准。
以上两条的内容均是关于外商投资的促进与保护方面的内容，第十条规范了外商投资管理依据的制定和公布，第十六条规定了不得对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求。
VIE与负面清单相关问题
VIE结构，即可变利益实体(Variable Interest Entities；VIEs)，也称“协议控制”，其本质是境内主体为实现在境外上市采取的一种方式。是指境外上市实体与境内运营实体相分离，境外上市实体在境内设立全资子公司（Wholly Foreign Owned Enterprise，WFOE ），该全资子公司并不实际开展主营业务，而是通过协议的方式控制境内运营实体的业务和财务，使该运营实体成为上市实体的可变利益实体。
VIE的由来也是因为某些领域限制外资进入，但是该领域的企业又有引进外资投入和企业海外上市的计划。因此，VIE被创造出来。
根据《征求意见稿》第三十五条，中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。
前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。
很多人在看到《征求意见稿》第三十五条时认为，从此以后，在境外设立的企业在中国投资，就可以不受负面清单的限制了。从目前来看，这是属于对第三十五条的误解。第三十五条明确指出，该条所称的法人或其他组织，不包括外商投资企业。因此，对于在境外设立的企业在中国投资不受负面清单限制，是误读。
我们的观察
《中华人民共和国外商投资法》将于2020年1月1日起实施，《征求意见稿》是对《外商投资法》的明确和细化，有利于保障外商投资法有效实施，二者为进一步扩大对外开放，促进外商投资，提供了制度保障和支撑。
我们从《征求意见稿》中可以看到，文中对有些概念的定义还不够清晰，有些规定还应该考虑到更多更细节的方面，这些都是需要立法部门去逐渐完善的。对此，我们将持续保持关注。
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