太古观察：浅谈VIE 架构及其监管趋势
VIE架构，其本质上是境内主体为实现在境外上市采取的一种方式。当人们看到《外商投资法实施条例（征求意见稿）》第三十五条后，对VIE的关注度一下又热了起来，今天我们就来简单讨论一下VIE架构及其监管趋势。
什么是VIE架构
VIE结构，即可变利益实体(Variable Interest Entities；VIEs)，也称“协议控制”，其本质是境内主体为实现在境外上市采取的一种方式。是指境外上市实体与境内运营实体相分离，境外上市实体在境内设立全资子公司（Wholly Foreign Owned Enterprise，WFOE ），该全资子公司并不实际开展主营业务，而是通过协议的方式控制境内运营实体的业务和财务，使该运营实体成为上市实体的可变利益实体。
为什么要设立VIE架构
我国在互联网、新闻传媒、教育等特定领域，对外资进入还是存在一定程度的限制或禁止，但是该领域的企业又有引进外资投入和企业海外上市的计划，加之美国证监会和香港证券交易所承认VIE架构，所以VIE架构成为了相关企业赴海外上市和引入外资的重要途径和方式。
在此模式下，境外离岸公司不直接收购境内经营实体，而是在境内投资设立一家外商投资企业，为国内实体企业提供垄断性咨询、管理等服务。
国内实体企业将其利润，以“服务费”的方式支付给外商独资企业。同时，外商独资企业通过合同，取得对境内企业全部股权的投票表决权、抵押权、预先购买权和经营控制权等。
支付宝VIE事件
2011年6月中旬，阿里巴巴集团将支付宝的所有权转让给马云控股的另一家中国内资公司。这一转让让雅虎心有不甘。后马云回应支付宝股权转让不完美但是正确。7月29日，阿里巴巴集团、雅虎和软银，就支付宝股权转让事件正式签署协议，支付宝的控股公司承诺在上市时予以阿里巴巴集团一次性的现金回报。回报额为支付宝在上市时总市值的37.5%（以IPO价为准），回报额将不低于20亿美元且不超过60亿美元。
支付宝VIE事件是一个典型的通过VIE来获取支付牌照的案例，尽管这件事情在当时引起了很大争议，但事实证明，这一决定还是正确的。在此前，支付宝接近70%的股权被美国雅虎和日本软银公司控制，这显然不符合当时央行关于非金融机构的支付管理办法的规定。
《外商投资法实施条例》（征求意见稿）为监管VIE做准备？
《外商投资法实施条例》（征求意见稿）第三十五条规定：中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。
第三十五条自发布以来，就引发了一系列关于此条是否是为监管VIE做准备的讨论。如上文所说，我国目前很多领域对于外资进入是有一定限制和禁止的，因此这些企业大多采用了VIE架构。
在2015年1月发布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》中，首次谈及了VIE的问题，明确将“协议控制”归为“控制”的一种，同时明确了如果是中国投资者控制的境外企业在进行境内投资时可以豁免适用有关外国投资的规定，而由外资间接或者直接控制的境内公司投资则受限于准入制度。换言之，只要你是境外投资者控制的境内实体，即便设置VIE也无法规避准入限制。
但是，在今年3月发布的《外商投资法》里就完全删除了与此相关的条款，直到《外商投资法实施条例》（征求意见稿）第三十五条的出现，又重新引发了讨论。
我们的观察
从第三十五条的本意上来看，的确可以感觉到是在为监管做准备，但是从条文来看，实现监管还需要将规则细化以及其他法规的配套。对此，我们将持续保持关注。
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