太古观察：聚焦《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》
导读：2020年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）的通知，《指导意见》根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，结合工作实际而制定。
什么是正当防卫？
正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
哪些行为可以实施防卫？
正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害行为既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害局限地认为是暴力侵害或者犯罪行为。
在实际生活中，非法限制他人的人身自由、入侵他人住宅、乘客突然拉拽抢夺方向盘、殴打司机等危害公共安全的行为都可以认定为是不法侵害，在这些情形发生时，都可以进行正当防卫。如果成年人发现某个未成年人正在对其他未成年人实施不法侵害时，应当先劝阻，劝阻无效的，可以实行防卫。
从上述这些内容，我们不难看出，准确地把握正当防卫的前提，是判断该行为是否属于正当防卫的根本。
正当防卫发生的时间条件
我们知道，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，如何断定不法侵害是否处于正在发生时就成为了判断该行为是否属于正当防卫的一个重要因素。
比如，在面对危险时，我们是否可以要求防卫人兼具理性和条理地去判断当时的情形。如果防卫人是经过特殊训练的，也许他会理性判断，但是防卫人由于恐慌、紧张等心理，导致对不法侵害是否已经结束产生认知错误的，我们就应当根据主客观统一原则，依法作出正确的裁判。
通常，我们认为，当不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，不法侵害已经开始；侵害人已经失去能力或者放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。
要准确区分防卫行为与相互斗殴
防卫与斗殴从行为上看具有相似性，因为二者在事件进程上都会出现暴力冲突的情形，若要准确区分二者，就要坚持主客观统一的原则。从事件的起因开始，综合考量，从而得知该冲突的起因及升级过程，以及是否存在召集他人参与的情况。
要准确认定防卫过当
根据《刑法》第二十条第二款，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。
在认定是否明显超过必要限度时，应综合不法侵害与防卫的具体情形，站在防卫人防卫时的角度，结合社会大众的一般认知来判断；造成重大损害，是指造成不法侵害人重伤和死亡，对于造成不法侵害人轻伤及以下的，不认定为防卫过当。
防卫人在进行防卫行为时，其行为是否是防卫过当，一直是一个焦点话题。因此，《指导意见》要求我们要综合考虑防卫人面对不法侵害时的恐慌、紧张的心理，同时结合不法侵害人的过错程度和不法侵害行为的严重程度来综合判断，以确保案件的处理符合法律要求和社会公平正义的观念。
我们的观察
在司法实践中，正当防卫与防卫过当的认定很容易引发争议。争议产生的主要原因是审判方、防卫方、侵害方以及社会各方所处的角度不同。此次《指导意见》的推出的目的是为了维护公民正当防卫的权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。对此，我们将保持关注。
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