聚焦商务部发布《不可靠实体清单规定》

导读:2020年9月19日,商务部公布了《不可靠实体清单规定》(商务部部令2020年第4号,以下简称“《规定》”),《规定》经国务院批准,自公布之日起实施。

出台《规定》的背景
根据商务部条约法律司负责人表示,出台《规定》主要是为了保护中国企业、其他组织或者个人的合法权益,纠正个别外国实体的违法行为,维护国家主权、安全和发展利益,维护公平、自由的国际经贸秩序。

《规定》的出台是既定的工作安排
2019年5月31日,商务部新闻发言人高峰称,中国将建立不可靠实体清单制度。2019年7月11日高峰表示,“不可靠实体清单”正在履行相关的程序,将于近期发布。2020年9月19日,商务部发布了《规定》。

从宣布要建立不可靠清单制度到发布《规定》的一年多时间里,我国为制定《规定》经过了认真研究和审慎论证,并多方听取意见。由此可见,《规定》是既定的工作安排。

制定《规定》的法律依据
根据《规定》,其制定的法律依据是《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国国家安全法》等有关法律。与此前商务部发布会提出的法律依据相比,没有将《反垄断法》明确列出。对此,业界普遍认为,若要根据《反垄断法》,首先需要证明该实体处于市场支配地位且没有正当理由实施了滥用行为。实践中,对于实体是否处于市场支配地位需要综合多方面因素来认定。因此,此次在《规定》中并未明确将《反垄断法》列入其中。

哪些企业会被认定为不可靠实体
首先,我们需要明确《规定》所定义的实体范围,根据《规定》,其所称的外国实体包括外国企业、其他组织和个人。

当这些实体出现了危害中国国家主权、安全、发展利益,违反正常的市场交易原则,中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易,或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施,严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益时,我国会对该实体采取相应的措施。

设立工作机制办公室
根据《规定》第四条,国家建立中央国家机关有关部门参加的工作机制(以下简称“工作机制”),负责不可靠实体清单制度的组织实施。工作机制办公室设在国务院商务主管部门。就我国目前的行政执法而言,负责的主体都是各个行政主管部门的执法机关,而《规定》所提出的工作机制改变了由某一个行政主管部门执法的传统,从立案到列入清单、解除清单,都由工作机制来负责。

被列入实体清单的的后果
根据《规定》,工作机制会根据调查结果,综合有关实体对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度、对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度、该实体是否符合国际通行经贸规则以及其他因素综合考量,作出该实体是否被列入不可靠实体清单的决定。

根据《规定》,对于被列入不可靠实体清单的外国实体,工作机制将根据其实际情况对其采取限制或者禁止该外国实体与中国有关的进出口、境内投资;限制或取消相关人员在中国境内的工作许可或者居留资格、限制或禁止该实体的相关人员和交通运输工具入境以及罚款等其他有必要的措施。

被列入实体清单后该如何应对
改正
《规定》给予了部分被列入实体清单的外国实体改正期限,并将根据其在相关期限内的改正情况,对其依据《规定》第十条采取相关措施。

例外
根据《规定》,对于已经被禁止或者限制从事与中国有关的进出口业务的外国实体,如果中国企业、组织或者个人因特殊情况确实需要与其进行交易的,可向工作机制办公室提出申请,暂时恢复交易。
虽然《规定》中未写明是哪些情况,但是我们不难推断出这些情况应该是与国计民生、国家安全、国际关系相关的重大事件和情况。但是需要注意的是,这里的申请是由中国企业、组织或者个人提出申请。
移出清单
根据《规定》,在公告明确的改正期限内,外国实体改正其行为并采取措施消除行为后果的,工作机制可以将其移出不可靠实体清单。对于外国实体申请移出清单的,工作机制需要根据实际情况来决定。


我们的观察
近年来,我国先后出台了《外商投资法》《优化营商条例》《外商投资企业投诉工作办法》等法律法规。同时,我们还将负面清单中的限制措施从2017年的63条减少到2020年的33条,这都说明了我国在外商投资和优化营商环境方面做了诸多工作。
《规定》的出台最主要的是针对个别外国实体的违法行为,从而维护公平正常的国际经济秩序和市场环境。对于被列入清单的外国实体,则必须要承担相应的法律责任。虽然《规定》还需要相关细则的出台来配合实施,但是所有与中国有商贸往来的外国实体应当做好自身的合规工作,严格遵守中国的相关法律。对此,我们将保持关注。

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