太古观察：聚焦《两高关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》
导读
近年来，考试作弊高发，尤其是利用高科技手段在“法律规定的国家考试”上进行作弊的行为也时有发生。2019年9月3日，最高法和最高检联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。
《解释》的诞生背景
2015年11月1日，《刑法修正案（九）》增设了刑法第二百八十四条之一规定了规定了对组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的定罪量刑标准。自该修正案实施以来，截至2019年7月，全国法院审理考试作弊刑事案件1734件，判决3724人。其中，组织考试作弊刑事案件951件、2251人，非法出售、提供试题、答案刑事案件117件、205人，代替考试刑事案件666件、1268人。
在办理案件过程中，有意见反映，对于相关罪名的定罪量刑不易把握，同时在一些法律适用问题存在认识分歧，影响案件办理。鉴此，两高在多部门的支持下制定了《解释》
《解释》明确了“法律规定的国家考试”的范围
根据《解释》第一条规定：
根据有关法律规定，下列考试属于“法律规定的国家考试”：
（一）普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；
（二）中央和地方公务员录用考试；
（三）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；
（四）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。
前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于“法律规定的国家考试”。
何为组织考试作弊的“情节严重”？
《刑法》第二百八十四条之一规定，第二百八十四之一 在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
根据《解释》第二条，在法律规定的国家考试中，组织作弊，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十四条之一第一款规定的“情节严重”：
（一）在普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试中组织考试作弊的；
（二）导致考试推迟、取消或者启用备用试题的；
（三）考试工作人员组织考试作弊的；
（四）组织考生跨省、自治区、直辖市作弊的；
（五）多次组织考试作弊的；
（六）组织三十人次以上作弊的；
（七）提供作弊器材五十件以上的；
（八）违法所得三十万元以上的；
（九）其他情节严重的情形。
作弊器材难以认定怎么办？
从《刑法》第二百八十四条之一规定来看，并没有对作弊器材进行详细规定，尤其在当今高科技作弊器材不断出现对前提下，对案件对实际办理产生了一些影响。因此，《解释》对作弊器材做了详细的规定。
根据《解释》第三条规定，凡是具有避开或者突破考场防范作弊的安全管理措施，获取、记录、传递、接收、存储考试试题、答案等功能的程序、工具，以及专门设计用于作弊的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十四条之一第二款规定的“作弊器材”。对于难以确定的，依据省级以上公安机关或者考试主管部门出具的报告，结合其他证据作出认定；涉及专用间谍器材、窃听、窃照专用器材、“伪基站”等器材的，依照相关规定作出认定。
此条规定可以说对“作弊器材”做了一个全面的规定，保证了对于“作弊器材”的认定不会有任何法律上的障碍出现。
针对“组织考试作弊罪”即遂的认定
从实践来看，组织考试作弊的案件不少在考试开始之前即被查处，此种情形之下组织考试作弊的目的未能实现，究竟应当认定为犯罪既遂还是未遂，实践中存在不同认识。经研究认为，组织考试作弊罪的构成要件行为是组织作弊以及为他人实施组织考试作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助，只要组织考试作弊的行为已经实际严重危害到考试秩序，即应当认定为犯罪既遂，作弊目的是否实现不应当影响犯罪既遂的成立。
根据《解释》第四条，组织考试作弊，在考试开始之前被查获,但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。
出售“法律规定的国家考试”答案的情节严重情形有哪些？
根据《解释》第五条，为实施考试作弊行为，非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十四条之一第三款规定的“情节严重”：
（一）非法出售或者提供普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试的试题、答案的；
（二）导致考试推迟、取消或者启用备用试题的;
（三）考试工作人员非法出售或者提供试题、答案的；
（四）多次非法出售或者提供试题、答案的；
（五）向三十人次以上非法出售或者提供试题、答案的；
（六）违法所得三十万元以上的；
（七）其他情节严重的情形。
值得注意的是，对于出售不完整或者错误答案的行为，《解释》第六条也有规定，其规定向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的，不影响非法出售、提供试题、答案罪的认定。也就是说，即便出售的是错误的、不完整的答案依旧不影响本罪的认定。
对于代替考和单位组织作弊的相关规定
根据《解释》第七条，除了规定代替考试应以代替考试罪论处之外，还规定了对于行为人犯罪情节较轻，确有悔罪表现，综合考虑行为人替考情况以及考试类型等因素，认为符合缓刑适用条件的，可以宣告缓刑；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
根据《解释》第八条，对于单位组织作弊的，应当追究组织者、策划者和实施者的责任。
考试作弊犯罪的罪数处断规则
在司法实践中，往往存在行为人非法获取试题、答案，而后组织考试作弊或者向他人非法出售、提供试题、答案的情形，是否应当数罪并罚，存在不同认识。但实际上此种情形实际上是数个行为触犯数个罪名，应当予以数罪并罚，以体现对此类行为的严惩立场。
根据《解释》第九条规定：以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。
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