太古观察：简评《侵犯商业秘密案立案追诉标准的补充规定（征求意见稿）》
导读：2020年7月10日，最高人民检察院、公安部就《关于修改〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉侵犯商业秘密案立案追诉标准的补充规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）向社会公开征集意见。
本次《征求意见稿》是对《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条侵犯商业秘密立案追诉标准的修改。《征求意见稿》中，侵犯商业秘密的立案追诉标准变动不大，主要修改是对判断标准的细化，修改内容如下——
一、修改了第七十三条第一款第三项
《修订意见稿》将第七十三条第一款第三项由“致使商业秘密权利人破产的”修改为“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”。一方面，将“致使”变为“直接导致”，排除了“间接导致”的适用，有利于统一司法机关的裁量范围。另一方面，将破产倒闭限定于“因重大经营困难”，有助于防范因权利人的协商或其他外部因素导致的破产倒闭，整体上使本项更具科学性。
二．明确损失数额和违法所得数额的认定方式和计算标准
如表所示，损失数额的认定标准主要为“权利人因被侵权造成销售利润的损失”。当权利人尚未披露、使用、允许他人使用商业秘密时，权利人并未因侵权造成销售利润的损失，此次需要根据合理许可使用费确定损失数额。当权利人因被侵权造成销售利润的损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定，体现了加大对侵犯商业秘密追诉力度的立法取向。
《征求意见稿》还规定了违法所得和因被侵权造成销售利润的损失的计算标准，方便司法行政机关根据具体的计算方式统一立案追诉标准，防范“同案不同诉”现象的出现。
三．根据商业秘密的类型确定损失数额或违法所得
商业秘密分为技术信息和经营信息。商业秘密案件的类型多样，案情复杂，根据商业秘密的不同类型和具体因素，判断损失数额和违法所得，便于司法行政机关根据案件的具体情况，灵活地采取计算方式。
四．将商业秘密权利人的相关支出纳入损失数额的计算范围
商业秘密的权利人为减轻侵犯商业秘密行为直接造成的商业损失或者重新恢复计算机信息系统安全等保密措施所支出的必要补救费用，应当一并计入商业秘密权利人的损失数额，损失数额的计算更加合理和科学。
上述“损失数额”和侵犯商业秘密案件中的“损害赔偿额”的计算方式有相似之处。目前，我国关于商业秘密损失数额的法律规定主要包括——
《反不正当竞争法》第十七条，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
侵犯专利权的损害赔偿额的法律规定主要包括——
《专利法》第六十五条，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条，专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
通过梳理上述法律规定可以发现，关于侵犯商业秘密损害赔偿数额的计算标准散落于《反不正当竞争法》等法律规范中。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定商业秘密的损害赔偿数额的计算标准参照《专利法》等法律规定，如果商业秘密为公众所知，以商业秘密的“商业价值”作为计算标准。
《征求意见稿》大体上参照专利侵权赔偿数额的计算方式，即以权利人受到的损失为主要计算标准，许可费用为次要计算标准。且具体的计算方式与《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定的计算方式相似。与《专利法》相关规定不同的是，《征求意见稿》并没有将侵权人获得的利益与上两个标准划为同一范围，而是将侵权人获得利益的计算方式纳入权利人受到的损失标准之中，在思路上创新了损失数额的计算方式。
另外，关于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定的以“商业价值”作为计算标准的方式，《征求意见稿》将其作为经营信息的计算标准。《征求意见稿》对技术信息的计算标准，是在司法实践基础上对技术信息计算标准的创新。
我们的观察
《征求意见稿》关于计算标准的规定一部分沿用了《反不正当竞争法》及《专利法》等法律规范中关于计算方式的规定，也包含了对损失数额、技术信息计算标准的创新。《征求意见稿》对立案追诉标准的细化规则，具有相当的科学性和使用价值，便于司法行政机关对侵犯商业秘密案件的统一裁量。未来的侵犯商业秘密相关民事案件中关于损失赔偿数额的确定是否也会采纳《征求意见稿》的规则，还需要看上述标准在立案追诉环节的运用情况。对此，我们将保持关注。
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